Keine Anwendbarkeit des TMG nach dem 25.05.2018

Positionsbestimmung der deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden

Die Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder hat am 26. April 2018 ihre Position zum TMG ab dem 25.05.2018 festgelegt: https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Datenschutz/submenu_Technik/Inhalt/TechnikundOrganisation/Inhalt/Zur-Anwendbarkeit-des-TMG-fuer-nicht-oeffentliche-Stellen-ab-dem-25_-Mai-2018/Positionsbestimmung-TMG.pdf

Kaum überraschen dürfte es, dass die Aufsichtsbehörden zu dem Ergebnis kommen, dass die Datenschutzbestimmungen des Telemediengesetzes (§§ 11 ff TMG) durch die DS-GVO verdrängt werden. Die Veröffentlichung einer klaren Position der deutschen Datenschutz-Aufsichtsbehörden ist erfreulich, da hiermit ein „zitierfähiges“ Papier vorliegt.

Die Konsequenz der Positionsbestimmung der Aufsichtsbehörden wird in der Praxis aber erst auf den zweiten Blick erkennbar werden. Ein Überblick:

• Es greift nicht die Transparenzpflicht nach § 13 Abs. 1 TMG („…zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung …“ (§ 13 Abs. 1 Satz 1 TMG), „…automatisierten Verfahren, das eine spätere Identifizierung des Nutzers ermöglicht und eine Erhebung oder Verwendung personenbezogener Daten vorbereitet, ist der Nutzer zu Beginn dieses Verfahrens …“ (§ 13 Abs. 1 Satz 2 TMG)) sondern Artt. 13, 14 DS-GVO, wonach zu Beginn der Erhebung insbesondere über Zweck, Rechtsgrundlage und ggf. berechtigtes Interesse zu informieren ist.
• Aber auch § 15 Abs. 3 TMG, welche die Erstellung von Online-Nutzungsprofilen regelt („… für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile …“), greift nicht sondern Art. 6 DS-GVO.
• Die Konsequenz, welche die Aufsichtsbehörden hieraus ziehen, dürfte für Wirbel sorgen: „Es bedarf jedenfalls einer vorherigen Einwilligung beim Einsatz von Tracking-Mechanismen, die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen und bei der Erstellung von Nutzerprofilen. Das bedeutet, dass eine informierte Einwilligung i. S. d. DSGVO, in Form einer Erklärung oder sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung vor der Datenverarbeitung eingeholt werden muss, d. h. z. B. bevor Cookies platziert werden bzw. auf dem Endgerät des Nutzers gespeicherte Informationen gesammelt werden.“

Sie untermauern diese Position unter Bezugnahme auf Art. 5 Abs. 3 der ePrivacy-Richtlinie (Richtlinie 2002/58/EG), der in Deutschland unter dem – nicht ganz zutreffenden – Schlagwort „Cookie-Richtlinie“ diskutiert wird.

In der Sache teilen die Datenschutz-Aufsichtsbehörden damit nicht den gerüchteweise bekannten Standpunkt des deutschen Gesetzgebers, wonach er die Cookie-Regelung in den Datenschutzbestimmungen des TMG umgesetzt habe und diese Regelungen insoweit (!) fortgelten könnten.

Autor: Dr. Jens Eckhardt